内容提要：2001年修改的《中华人民共和国婚姻法》及其相关司法解释在我国正式确立了离婚损害赔偿制度。该制度实施十余年来已对婚姻关系受害方合法权益的保护发挥了一定的作用，但仍存在一些问题。本文拟对当前离婚损害赔偿制度存在的种种问题进行分析并提出解决建议，以期对该制度的进一步完善有所裨益。

离婚损害赔偿制度是为保障离婚时婚姻关系的受害方的合法权益而建立的一种权利救济制度，有利于化解离婚当事人的人身关系纠纷和财产关系纠纷，保护受害人的合法权益。然而，我国目前的相关法律法规对于离婚损害赔偿制度的规定还存在着过于简略、操作性差等缺陷。因此，为确保该制度能够充分发挥作用，达到立法目的，我们应当对存在问题加以分析并提出解决建议，以促使该制度得到进一步完善。

一、离婚损害赔偿制度概述

（一）概念和特征

离婚损害赔偿制度，是指因夫妻中的一方侵害其配偶的合法权益导致婚姻关系破裂，符合法律规定的情形的，离婚时无过错一方可要求有过错一方对其所受的物质损害和精神损害予以赔偿的制度。离婚损害赔偿属于民事侵权损害赔偿的一种，但与一般的民事侵权损害赔偿相比，其具有自身独有的特征：

第一，权利义务主体具有特定的人身关系。离婚损害赔偿是夫妻在离婚时有过错一方对无过错一方进行的赔偿，故而其权利主体与义务主体之间应当是合法的夫妻关系，且其权利主体必须自身无婚姻法规定的过错情形。

第二，侵权行为的客体是无过错方的人格权和配偶权。离婚损害赔偿中无过错方所遭受的是其人格利益的损失及作为配偶的身份利益的丧失，并具体表现为其婚姻权利受到了损害。

第三，有过错方所违反的是婚姻家庭义务。离婚损害赔偿中过错方所实施的过错行为导致了婚姻关系的破裂，其违反的是婚姻法所规定的夫妻忠诚义务、扶养义务等，具有较强的人身依附性。

第四，赔偿责任的成立以导致离婚事实的发生为前提。离婚损害赔偿责任成立，需要同时具备两个因素：一是有过错方的行为造成了无过错方的精神损害；二是有过错方的行为导致了夫妻感情破裂，使双方离婚。因此，若夫妻中一方的行为虽对另一方造成损害，且符合婚姻法规定的有关情形，但并未导致离婚事实的发生，则离婚精神损害赔偿责任不能成立。

（二）离婚损害赔偿制度的由来

在建国后相当长的一段时间内，人们对婚姻生活的认识一直停留在“婚姻是男女双方精神上的结合，虽也涉及财产内容，但它主要是一种人身关系，而不是契约关系”的基础上，[1]故而离婚中的过错赔偿制度一直未出现在我国的婚姻家庭相关法律之中。然而，在司法实践中，因夫妻一方存在过错导致夫妻感情破裂继而离婚的现象时有发生。在这种情况下，有过错方的行为只要不触犯刑法，那么该行为就无需受到法律的制裁，无过错方要求其赔偿损害也于法无据，显然这并不符合法律所追求的公平、公正的目标。随着社会的进步和法律知识的普及，人们逐渐开始重视对婚姻关系中受害方权利的保护。最高人民法院于1993年11月3日发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中规定了人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理应当坚持照顾无过错方的原则。不过，上述司法解释仅对照顾无过错方进行了原则性的规定，对于何为过错、如何照顾过错方等问题并没有做出明确的规定，因此在司法实践中较难得到真正落实。

2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议对《婚姻法》进行了修正，修正后的《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”至此，离婚损害赔偿制度正式确立。该制度的确立，在理论和实践上都具有十分重要的意义：一方面，它适应了我国新形势下对离婚关系进行调整的需要，完善了立法，填补了侵权损害赔偿在婚姻关系中无法可依的空白，使《婚姻法》得以对侵犯婚姻权利的违法行为进行调节、规范和制裁，使我国的婚姻立法更具科学性和可行性；另一方面，它反映了婚姻义务的本质要求，明确了婚姻当事人所承担的婚姻义务和道义责任，为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、婚外同居等违法行为，从而达到维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的。

二、离婚损害赔偿制度存在的缺陷与不足

（一）适用范围太过局限

从当前《婚姻法》的规定来看，只有存在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员这四种情况才可以适用离婚损害赔偿制度。但从实践来看，导致感情破裂引起离婚过错行为远远不止这些。比方说，一方赌博或吸毒成瘾，这对于婚姻家庭的危害也是非常严重的，长此以往，其对家庭的影响并不亚于家庭暴力等行为。又如，一方频繁地嫖娼或与他人通奸，这与重婚或与他人同居一样都会对其配偶造成极其严重的伤害。再如，一方在婚前隐瞒其患有性病、艾滋病等传染病，在婚后传染给配偶损害其身体健康，这同样会造成配偶的物质和精神损害。然而，对于上述行为，《婚姻法》及相关司法解释仅认定其为离婚的理由之一，但却不被纳入离婚损害赔偿的范畴。很明显，在现实生活中有很多情形都会严重侵害无过错方的合法权益，对其在物质和精神上均造成了巨大伤害，且与四种法定情形相比，伤害程度往往有过之而无不及。因此，在立法上应当拓宽离婚损害赔偿制度的适用范围。

（二）有关请求主体的规定过于苛刻

当前，《婚姻法》将离婚损害赔偿制度的请求主体规定为离婚案件中的无过错并不利于该制度的实施，存在以下问题：一是没有达到该制度的立法目的。构建离婚损害赔偿制度的目的就是要对离婚案件的受害方提供经济上的补救，加大婚外情、家庭暴力等的行为人的经济成本。但如果对该制度的适用条件规定得过于苛刻，则受害人很难提出请求，从而也不能实现对受害方的保护和对行为人的制裁。二是没有完全考虑到我国婚姻关系的特点。目前的法律规定没有对无过错方不能有之的过错进行具体的指代，则不免给人以无过错方是“绝对没有错误”的理解。[2]而从司法实践来看，在离婚诉讼中往往双方都有一定的过错，仅仅是一方有过错另一方无过错的情况很少。夫妻一方实施的重大过错行为，可能就是因为夫妻另一方有意或无意的过错所导致。例如，目前较为突出的重婚或与他人同居的现象，行为人当然有过错，但是在离婚诉讼时其往往会提出其出轨是应为配偶为尽到照顾义务来进行抗辩。受害方作为行为人的配偶，不履行关照义务在婚姻法上也可以认为是一种过错，依照当前的规定，受害方不能获得赔偿，显然不合理。三是在民法领域，何为“过错”仍存在一定的争议，主要有主观说、客观说、主客观结合说等观点，[3]若不对其予以明确将势必给司法实践中离婚损害赔偿的适用带来争议。

（三）赔偿义务主体范围狭窄

依照当前的法律规定，在离婚精神损害赔偿中，受害方只能要求其有过错的配偶承担赔偿义务。但在过错方的过错是重婚或与他人同居的情况下，不区分任何情况地绝对不追究第三者赔偿责任的规定对受害方来说是不公平的。例如，若第三者明知自身与之交往的人有配偶，仍自愿与其交往或多次发生性关系，其对于婚姻关系的破坏是带有主观过错的。此外，有不少第三者甚至为了“转正”而对受害方进行骚扰，或在过错方准备离婚时协助其转移财产，其行为很明显会对受害方造成了物质和精神损害。在这种情况下，仍不将其纳入赔偿义务主体不仅不利于受害方合法权益的保护，也不利于公序良俗基本原则及公平正义价值理念的实现。

（四）举证困难

我国民事审判一般都奉行“谁主张谁举证”的原则，因此在离婚案件中主张损害赔偿的一方负有举证证明对方存在法定过错情形的义务。然而，请求离婚损害赔偿的一方举证困难，已成为学术界和实务界的共识。该类案件的举证困难，主要表现在以下几个方面：首先，过错方在进行侵权行为时大都存在一定的隐蔽性，若仅仅依靠受害方的力量，将很难取得确凿的证据去证明上述行为的存在。例如，过错方在进行重婚或与他人同居等违反夫妻忠实义务的行为时通常会隐秘从事，受害方为获取此种行为的证据往往都必须冒着侵犯隐私、名誉等的风险，有时造成了新的侵权却仍无法取得证据。而对于家庭暴力、虐待、遗弃等行为，家里知情亲属常常抱着“家丑不能外扬”的心态拒绝作证，邻居又时时想着“多一事不如少一事”、管闲事会得罪人的心态不愿证明。故而离婚损害赔偿案件常因举证不能而是受害方的请求得不到支持和实现。而且，哪怕受害方为了达到举证目的，采取雇佣私家侦探跟踪、偷拍、捉奸在床等方式获取证据，但这些行为往往又会在一定程度上侵犯行为人的隐私、名誉，从而影响了证据的合法性，导致法院采纳该证据存在一定程度的障碍。此外，受害方的举证究竟要证明到什么程度，相关法律法规也并没有加以明确规定。

三、完善离婚损害赔偿制度的建议

在当前的社会环境下，要达到进一步有效地保护婚姻关系受害人的合法权益，使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥使受害方的财产损失及精神损害得以弥补，对过错方加以经济制裁的作用，就势必要对我国当前的离婚损害赔偿制度进行一定的补充和完善，使其更具可操作性。

（一）拓宽离婚损害赔偿的适用范围

如前所述，现行的《婚姻法》第四十六条所列举的四种重大过错行为，并不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害并导致离婚的行为。因此，应适当拓宽可以引起赔偿的过错行为的范围，将那些常见的、危害后果严重的违法行为诸如婚外性行为、赌博、吸毒等纳入可要求损害赔偿的范围之内。此外，在列举具体行为只会还应增加一个“其他导致离婚的重大过错行为”的兜底性条款，以弥补列举的不足，对于那些列举范围之外的，造成配偶一方严重伤害并导致离婚的重大过错行为，法官可以依据自由裁量权来考虑是否需要作出损害赔偿的判决。

（二）将请求主体规定为受害方

在司法实践中，由于大量离婚案件是夫妻双方均有一定过错的。因此，若拘泥于无过错方才可以提出离婚损害赔偿请求将不利于这一制度充分发挥其应有的作为。因此，应删除对离婚损害赔偿权利主体的“无过错”要求，将其改为“受害方”。因为无过错的要求既会产生歧义，又难以把握，而在离婚中财产受到损害，精神受到伤害，却是十分明显且易于把握的。至于双方都有过错的情形，可以依照婚姻法的立法精神及民法原则，采取区别过错、过错相抵等手段来裁判案件。故而应规定只要一方存在对其配偶造成重大伤害并导致离婚的过错，则其配偶不论有无过错及过错大小，都有权其提出赔偿请求。

（三）将符合一定条件的第三者作为赔偿义务主体

在司法实践中，由于第三者的存在导致离婚的案件屡见不鲜。对于这些人是否都应当承担赔偿责任，应当区别对待。假如第三者在与过错方交往的过程中并不知道其有配偶，或者虽知道其有配偶但是受到过错方的胁迫而被迫与其在一起的，那么该第三者对于婚姻关系的破坏并不存在主观过错，故不应当承担赔偿责任。但是，若第三者明知过错方有配偶，但仍自愿、积极、多次地与之为性行为，[4]其对于婚姻关系的破坏是有主观过错的，其行为对于受害方的物质和精神均会造成损害。因此，应当规定在上述情况下受害方有权向第三者提出赔偿请求。

（四）高度盖然性证明标准与有条件的过错推定原则结合适用

在因一方重大过错行为而导致离婚的诉讼中，受害方往往处于明显的劣势地位，由于其自身能力和经济条件一般都低于对方，凭借其自身的力量，通常都很难获取证明对方有重大过错的确凿有力的证据。为了切实保护弱者，维护受害方的合法权益，可以采取以下措施：一是适用高度盖然性证明标准，即法官基于盖然性认定案件事实，依靠受害方提供的证据虽不能完全排除其他可能性，但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以予以认定了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求，从而可以较大限度地支持无过错方的诉讼请求。二是在特定情况下举证责任倒置，即采用过错推定原则。由于我民事诉讼一般采用“谁主张，谁举证”的证据规则，而受害方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。可以尝试规定在特定情况下，当受害方收集的证据表明对方有过错，但尚无法充分证明时，法官在审判时可以要求过错方承担举证责任，如果他不能提出相应的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。

         （作者：云浮中院 李婉婉）