刑事裁判视野下的“虚假诉讼”

——以中国裁判文书网312个案件为样本的实证研究

潘展云   魏湘粤

（本文获广东法院第二十九届学术讨论会三等奖）

一、命题、缘由与方法

“虚假诉讼”正在逐渐成为困扰中国司法实践、侵蚀司法机能、腐化司法权威的一个痼疾，近年来我国兴起一场治理虚假诉讼的司法行动与制度实践。最高人民法院通过发布司法意见、典型案例、司法解释等方式，先后着重就审判实践中当事人假借调解拖延诉讼、⁽¹⁾民间借贷案件恶意制造虚假诉讼、⁽²⁾以虚假诉讼方法规避或妨害执行、⁽³⁾为骗取驰名商标认定进行虚假诉讼、⁽⁴⁾以虚假诉讼方式侵害他人合法权益、⁽⁵⁾为规避房地产调控政策炮制虚假诉讼⁽⁶⁾等现象，要求对虚假诉讼“注意防范”、“及时制止”、“依法制裁”，⁽⁷⁾逐渐发起了一场治理虚假诉讼的司法行动。最高人民检察院也陆续启动对虚假诉讼现象的法律监督，发布一批虚假诉讼案例，严查背后的执法不严、司法不公，加大对虚假诉讼的打击惩治力度。⁽⁸⁾而随着《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调“加大对虚假诉讼的惩治力度”以及《刑法修正案（九）》新增规定“虚假诉讼罪”，⁽⁹⁾虚假诉讼治理日益走向制度化，逐渐形成含括民事救济、行政管制、刑事制裁等多元方式在内的综合治理框架，尤其是以“虚假诉讼罪”为核心的虚假诉讼刑事制裁体系已基本形成。

虚假诉讼治理经历着从单一领域、个案型、分散性、运动式、倡导式治理向多元领域、类案型、常规性、制度式、制裁式治理的逐步转变。同时，虚假诉讼治理也渐渐呈现了从民事救济的单向度治理向兼容民事救济与刑事制裁等方式且含括从立案、起诉、审判到执行诸环节的多维度、立体式的综合治理范式的逐步演进。而“虚假诉讼罪”的确立也意味着以刑事制裁方式治理虚假诉讼的理念已经得到了立法、司法机构的广泛承认，并将成为治理虚假诉讼的重要手段和未来趋势。事实上，无论是在刑法规范层面，还是在刑事诉讼实践层面，我国既有的法律体系和司法实践中早已隐含着治理虚假诉讼的制度框架和实践路径，譬如通过妨碍作证罪、帮助毁灭伪造证据罪、拒不执行判决裁定罪甚至以诈骗罪、滥用职权罪、枉法裁判罪、贪污罪、行贿罪、受贿罪等来进行对虚假诉讼现象的刑事制裁。就是说，早在刑法专门规制“虚假诉讼罪”以前，刑事诉讼实践已经在悄悄而有序地推演着一场通过刑事制裁的虚假诉讼治理。

本文基于对司法实践的实证观察，力图揭示通过刑事制裁的虚假诉讼治理的微观图景，展示刑事裁判视野下“虚假诉讼”的形态、表征和趋势，洞察司法实践是如何定义、识别和规制虚假诉讼的以及法院对待虚假诉讼的立场、态度和方法，反思刑事制裁方式对于虚假诉讼治理的功效、利弊和限度，也努力探索虚假诉讼治理可能推进的空间和方向。研究方法上，以实证研究为主，把中国裁判文书网已发布的全部涉及“虚假诉讼”的刑事裁判文书作为主要样本，⁽¹⁰⁾以北大法宝有关虚假诉讼案例为辅助样本，结合对司法实践的观察与调研。检索发现，中国裁判文书网共含有312个案件可能涉及“虚假诉讼”，⁽¹¹⁾这些案件分布于全国28个省市自治区，从2008年到2016年，涉及一审、二审和再审各审级形态，并囊括危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪、渎职罪等基本犯罪类型，样本达到一定量且具有一定代表性，⁽¹²⁾基本能够被用以说明问题。⁽¹³⁾

二、“虚假诉讼”的发现路径

虚假诉讼的发现是启动虚假诉讼刑事制裁的基础，也是实现虚假诉讼治理的基本路径和依据。上述样本中，相当一部分裁判文书对于虚假诉讼的识破与发现有所陈述或涉及，据此可归纳出虚假诉讼被发现的几种主要路径类型，以期对司法实践中发现和识别虚假诉讼有所帮助及对虚假诉讼案件的范围与特征有更深一步的界定。

（一）虚假证据鉴定

证据是诉讼事实认定的基础与核心，虚假诉讼的载体即是虚假证据。在刑事裁判视野下，发现虚假诉讼的第一种典型路径是虚假证据鉴定，即借助虚假证据鉴定而识别了虚假诉讼从而推动实现对虚假诉讼的刑事制裁。例如，杭州市上城区阮某妨害作证案：被告人阮某因为伪造借条而被法院以涉嫌虚假诉讼将案移送公安机关立案侦查。⁽¹⁴⁾虚假证据的鉴别往往是发现虚假诉讼案件的重要途径。在中国裁判文书网的312个案件样本中，涉及证据鉴定的就约有117件，约占37.4％。伪造虚假证据是诉讼当事人虚构债权债务等法律关系的基础，也是大部分虚假诉讼的“实现”方式，虚假诉讼的“基本功”往往就在于虚假证据，而要通过司法路径治理虚假诉讼就不得不强化司法对虚假证据的鉴别、过滤与应对能力。司法实践中识别虚假证据的最强动力本来应当是来自于另一方当事人，但如果虚假诉讼是双方当事人恶意串通合谋所为，则启动虚假证据鉴别机制的动力就不可能源于当事人，而需依靠法官主动去发现和识别。由于司法鉴定技术已相对成熟，虚假证据鉴定已是司法实务中识别虚假诉讼的有效方式，故虚假诉讼治理关键不在于虚假证据的鉴定本身，而在于虚假证据鉴定的启动。这要求法官无论是在原来的民事诉讼中还是后续的刑事诉讼中，都应强化对证据真实性与证据间印证性的审查及对证据锁链严密性的评价，特别是注意考虑证据鉴定的申请与适用，重视最佳证据、传闻证据等规则以及对证据矛盾、瑕疵证据、非法证据的审查，加强直接言词审理、证人出庭作证以及庭审对质与辩论，以减少虚假诉讼的发生。

（二）利害关系人报案

发现虚假诉讼的第二种典型路径是当事人报案，即基于当事人报案而引起检察院控诉以实现对虚假诉讼的刑事制裁。由于虚假诉讼的隐蔽性、伪装性和恶意串通性，公、检、法部门都不容易及时觉察，而利害关系人的举报、控告、申诉是使其进入刑事追诉视野的重要方式。譬如，在312个样本中，刑事裁判文书中明确记载基于“报案”、“举报”而发现虚假诉讼的案件就有79件，也有1件是基于控告、申诉；⁽¹⁵⁾即大约有25.6%的虚假诉讼案件是基于利害关系人报案的方式而被发现。值得注意的是，在此类案件中有相当一部分（312个样本中共有25件，约占8.0％），在利害关系人报案后，被告人主动向公权力机关投案自首。对于一些主观恶劣、动机明显的虚假诉讼，利害关系人积极向公权力寻求救助、报案，是使得虚假诉讼被发现和治理的有效手段。由于虚假诉讼方式隐蔽、表现多样、成因复杂，而当事人意思自治及自由处分权在民事法律关系处理中又占据主导地位，司法机制因信息不对称、认知能力局限、识别机制匮乏等原因往往难以有效过滤虚假诉讼。虚假诉讼的治理，除完善制度与优化程序外，更需要完善能够有效激励利害关系人的相关机制。

（三）检察院追诉犯罪

发现虚假诉讼的第三种典型路径是基于检察院追诉犯罪，即检察机关在办理相关刑事案件中发现虚假诉讼进而以虚假诉讼罪或其他相关罪名启动刑事追诉，从而推动对虚假诉讼的刑事制裁。当事人虚假诉讼的行为如果符合犯罪构成要件，就应当启动刑事追诉程序，实现通过刑事制裁的虚假诉讼治理。实践中常以妨碍作证罪、帮助毁灭伪造证据罪等实现对虚假诉讼的刑事制裁，而随着《刑法修正案（九）》的出台，直接以虚假诉讼罪予以追诉和惩治的做法已日益增多。譬如安吉县朱某拒不执行判决裁定虚假诉讼案，被告人朱某为骗取人民法院的相关裁判文书，与他人恶意串通、虚构事实、伪造证据向人民法院提起民事诉讼，法院对该行为以虚假诉讼罪论处。⁽¹⁶⁾

三、“虚假诉讼”的表征形态

虚假诉讼行为的刑事裁判众多，判处罪名也并不单一。基于对312个样本的观察和归纳、统计，实践中主要涉及妨害作证罪（138个，约占44.2％）、帮助毁灭伪造证据罪（112个，约占35.9％）、诈骗罪（100个，约占31.9％）、拒不执行判决裁定罪（27个，约占8.7％）、行贿罪（21个，约占6.7％）、受贿罪（21个，约占6.7％）、滥用职权罪（20个，约占6.4％）、枉法裁判罪（13个，约占4.0％）、贪污罪（13个，约占4.0％）、虚假诉讼罪（11个，约占3.5％）、合同诈骗罪（6个，约占1.9％）等⁽¹⁷⁾罪状，这些罪状的具体表征展示了不同表现形态的虚假诉讼现象。即除了“虚假诉讼罪”的法定罪状以外，虚假诉讼常见、典型的表征形态是妨害作证、帮助伪造证据、诈骗、拒不执行判决裁定、行贿、受贿、滥用职权、枉法裁判、贪污、合同诈骗等。

从法院裁判文书对经审理查明的案件事实与裁判结论的表述，可以窥探司法实践所表达的“虚假诉讼”的具体形态及常见表征，并展示司法对虚假诉讼现象的立场与态度。

首先，虚假诉讼往往表征为妨害司法秩序的某种行为，如伪造证据就是大多数受到刑事制裁的虚假诉讼都会涉及的行为形态。以妨害作证为例，按照刑法规定的犯罪构成要件，妨害作证的罪状表征是“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”，⁽¹⁸⁾该法定罪状尽管未必涉及虚假诉讼现象，但在司法实践中，妨害作证的行为就可能导致发生虚假诉讼。譬如莱芜市的杨某甲妨害作证案，杨某甲为了规避债务与被告人杨某乙串通，以虚假借条向法院提起虚假诉讼，导致法院做出错误裁判，其行为已构成妨害作证罪。⁽¹⁹⁾

其次，虚假诉讼往往只是充当实现某种实质性犯罪目的的“法律手段”。某些在平常视角看来与虚假诉讼不沾边的罪状，却也可能成了虚假诉讼的重要表征，譬如贪污。刑法规定贪污的罪状表征是“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，而在现实中，“贪污”却也成为了虚假诉讼的一种表征。譬如江门市的魏新洪贪污、行贿案，魏新洪伙同他人通过伪造证据，以虚假诉讼的方式取得公司房产及其他物业的使用权，通过收取的租金等收入抵偿了100万元借款本息，其行为已构成贪污罪。⁽²⁰⁾

最后，一件虚假诉讼的形成往往是由多个罪行串联起来，也往往可能同时构成多个罪状或者触及竞合的多个犯罪构成特征，譬如与以妨害作证为表征形成的虚假诉讼往往相伴着帮助伪造证据，或者说往往是妨害作证与帮助伪造证据连串起来形成了虚假诉讼。例如烟台市的曲某甲妨害证据、曲某乙帮助伪造证据案，被告人曲某甲、曲某乙通过在民事诉讼中捏造事实、伪造证据，意图通过司法裁判的强制力获取保险理赔款，造成一、二审民事诉讼活动二次误判，法院对二人分别以妨害作证罪、帮助伪造证据罪定罪处罚。⁽²¹⁾

整体来说，涉及虚假诉讼的刑事裁判文书所表述的多种犯罪构成要件认定实际上多角度、多层面、多形式地展示了虚假诉讼的具体表征与典型形态。可以预见，《刑法修正案（九）》新增“虚假诉讼罪”以后，对虚假诉讼的刑事制裁必定变得更具有针对性和减少出现治罪盲区，通过刑事制裁的虚假诉讼治理也将更富有成效，这一趋向显然也已经在司法实践中初露端倪。但同时，从众多的刑事裁判文书中也不难看出，对虚假诉讼的刑事规制，必须回到虚假诉讼的种种表现形态中去、回到虚假诉讼的具体案情中去，去进行一种多方位、多角度的多元化治理，而绝非仅仅依靠“虚假诉讼罪”就可实现充分治理。

四、通过刑事制裁的虚假诉讼治理

（一）“虚假诉讼”刑事制裁的空间

对刑事裁判视野下“虚假诉讼”的实证观察发现，司法实践一直在进行着对虚假诉讼的刑事制裁，且刑事制裁的方式、方法、重心、程度也不断地在发生着变化、调整。从上述312个涉及“虚假诉讼”的案件的实证观察来看，刑事司法实践制裁虚假诉讼的常用“武器”主要是虚假诉讼罪以及妨害作证罪、帮助伪造证据罪、诈骗罪、拒不执行判决裁定罪、行贿罪、受贿罪、滥用职权罪、枉法裁判罪、贪污罪、合同诈骗罪等。而深入观察可进一步发现，形式多样、方式隐蔽、变化多端的虚假诉讼现象其实也有着相当程度的共同特征：一是非法动机，如为转移财产规避执行、为非法占有骗取财物、为认定驰名商标谋取市场利益、为转移国有资产等；二是恶意串通，如为通过虚假诉讼实现非法动机而事先与相关当事人或法官合谋串通；三是虚构案件，如虚构债权债务等“现实纠纷”与“法律关系”而提起诉讼；四是伪造证据，如伪造文书材料、作虚假陈述或指使他人帮助作伪证；五是虚假裁判，可能是法官在无从识别出虚假诉讼状态下作出了真实的错误裁判，也可能是法官有意与当事人合谋而作出了枉法的虚假裁判，而当事人凭借虚假诉讼获取了有国家强制执行力的司法文书；六是兑现利益，如规避执行、占据市场、转移国有资产、侵犯他人权益、获取非法利益、逃避法律义务等。虚假诉讼现象所表征出来的诸如此类的共性特征，为对虚假诉讼的刑事制裁提供了空间和基本的路径。这一点，《刑法修正案（九）》新增“虚假诉讼罪”就是很好的说明：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”⁽²²⁾

然而，虚假诉讼的刑事制裁空间无论从法理上还是在实践中都绝不仅仅局限于通过“虚假诉讼罪”的规制。由于虚假诉讼在动机、行为、方式、后果诸方面的复杂性、隐蔽性、多样化，一个虚假诉讼行为或者一类虚假诉讼现象往往表征为多种罪状、触犯多种罪名，且往往是基于恶意串通和更大化逐利而由多个主体制造了前后一连串的多宗犯罪。故试图借助“虚假诉讼罪”实现对虚假诉讼的不留死角的刑事制裁就几乎是“不可能完成的任务”。实证样本研究显示，早在“虚假诉讼罪”立法之前，《刑法》规定的诸如妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪、拒不执行判决裁定罪、滥用职权罪、枉法裁判罪乃至诈骗罪、行贿罪、受贿罪、贪污罪、合同诈骗罪等，已经为对虚假诉讼的刑事制裁布下了天罗地网。尽管可能发生想象竞合或疏漏，但立法上已尝试通过诸如“非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”、“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”⁽²³⁾等规定予以解决，实际上已经形成了一套相对周密的虚假诉讼刑事制裁体系。

（二）“虚假诉讼”刑事制裁的功能

近年来主要通过最高法连同最高检积极引领而逐步推开的虚假诉讼治理的司法行动，譬如发布典型案例、司法意见或采取专项治理等以警示、⁽²⁴⁾倡导⁽²⁵⁾和应对，⁽²⁶⁾虽已取得一定成效，但仍难以遏制虚假诉讼现象日益频发的趋势。此背景下，“虚假诉讼罪”的入罪实际上就是回应了虚假诉讼治理的迫切的现实需求。因此，虚假诉讼的刑事制裁不但具有现实必要性，也具有法理正当性。

虚假诉讼如果仅仅停留于民事领域的自我循环修补，进行着诸如“发生虚假诉讼——发现虚假诉讼——异议虚假诉讼——撤销虚假诉讼”的单向度治理，且主要依赖于利害关系人作为诉讼第三人参与诉讼、提起撤销之诉或执行异议之诉等救济方式，对于虚假诉讼治理的效果必定是有限的。如把虚假诉讼治理主要委以第三人，而法官实际上能够实现的虚假诉讼识别功能又很局限，单一的虚假诉讼民事救济治理模式难以取得显著成效。从更深层次考量，民事领域高度强调意思自治和格外注重公平之外的效率，虚假诉讼民事救济式治理所能实践的仅是基于个案的讨论和解决，局限于“发现一个，讨论一个，治理一个”的个案式治理，不容易产生辐射性和惩治式的治理效果。而事实上，诸多虚假诉讼行为本身已经完全符合刑法规制的犯罪构成，达到了必须追究刑事责任的条件与程度。

刑事制裁无疑是最严厉的一种虚假诉讼治理方式，如果构成“虚假诉讼罪”情节严重者可能被判处七年有期徒刑，而如果同时构成其他犯罪的还将被按照处罚较重的罪从重处罚，如诈骗罪、行贿罪、贪污罪等。对样本的实证观察，我们发现了虚假诉讼是如何一步一步地走向被刑事规制的，也发现对虚假诉讼的刑事制裁实际上发挥了可见的治理效果。在虚假诉讼的典型表征中，通常有三大类治理形态，第一类是虚假诉讼行为妨害司法秩序的犯罪类型，如妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪、虚假诉讼罪、拒不执行判决裁定罪等，其中除了虚假诉讼罪是行为加结果犯外，其他诸多是行为犯，只要实施了虚假诉讼行为，不需要产生后果，就可以定罪判刑；第二类是意图通过虚假诉讼非法获取公私财物的犯罪类型，如诈骗罪、合同诈骗罪、挪用资金罪、挪用公款罪、贪污罪等，虚假诉讼只是一种犯罪手段；第三类是意图非法利用职权造成虚假诉讼的犯罪类型，如受贿罪、滥用职权罪、枉法裁判罪等，虚假诉讼是一种犯罪结果。相对而言，针对第一类犯罪类型的治理几乎是一种直接的、针对性的虚假诉讼刑事规制方式，而针对后两类犯罪类型的治理则是间接的、辅助性的虚假诉讼刑事规制方式。但是，即便是后者方式，实际上也实现了通过刑事制裁的虚假诉讼治理的效果。譬如杭州市的朱佑善、喻某甲诈骗案，法院就以“朱佑善、喻某甲结伙以非法占有为目的，伪造证据，虚构事实，进行虚假诉讼，欲骗取他人财物，数额特别巨大” ⁽²⁷⁾，认定其构成诈骗罪。

（三）“虚假诉讼”刑事制裁的限度

与民事救济方式有所不同，虚假诉讼的修正行为在刑事规制方式下也往往难以让虚假诉讼当事人免受惩罚。诸如主动撤回虚假诉讼等修正虚假诉讼的“悔过”行为，在刑事案件认定和量刑中并不具有明显影响，例如在刑事裁判视野下虚假诉讼当事人并不能通过单纯的撤诉行为获得从宽量刑的认定，⁽²⁸⁾除非基于主动投案、坦白事实、积极退赃等以自首、认罪、悔过情节认定。这表明，刑事司法实践对虚假诉讼是抱持一种严控与惩治的司法立场，通过对虚假诉讼的刑事规制来严厉控制是有效的。

然而，我们又不得不面对虚假诉讼刑事制裁的限度。首先，虚假诉讼本质决定其主要发生于民事领域，未必都足以达到采取刑事制裁手段的必要性与正当性，罪刑法定与国家追诉公权力慎用的法治原则决定了针对民事领域虚假诉讼现象的刑事制裁的限度。其次，由于虚假诉讼主要发生于意思自治主导的民事领域，基于其当事人恶意串通甚至可能与法官勾结共同作案的特点，国家刑事追诉权发现虚假诉讼的能力和可能性其实是十分有限的，实践中存在不少虚假诉讼利害关系人被迫提起自诉的案件就是很好的说明，何况我们完全可以合理地怀疑还存在为数不小的未被识破的虚假诉讼。再次，虚假诉讼的刑事制裁毕竟是一种事后治理，其滞后性意味着虚假诉讼已经发生，有的虚假诉讼早已产生了难以估量的市场与社会影响，如为认定驰名商标的虚假诉讼等，而对虚假诉讼的刑事规制实际上也不容易挽回虚假诉讼带来的损失。最后，实质上无论如何加大对虚假诉讼刑事制裁的力度，也并未解决虚假诉讼发生的根源性问题，这就是一方面国家不断发动虚假诉讼治理，另一方面虚假诉讼现象却在不断加剧的原因。要从根本上减少虚假诉讼的发生，还应从修补制度漏洞、优化市场秩序甚至培植司法信仰等更深层面下功夫。

五、结语：制度、市场与虚假诉讼治理

当我们不断地尝试观察司法是如何治理虚假诉讼的实践，我们的思绪最终并不是被治理实践本身所吸引，而是不断地被诸如虚假诉讼是如何发生的、我们能够为治理虚假诉讼做些什么这样的命题所困惑。一个又一个的样本观察，不仅没有从根本上增强我们对于目前治理虚假诉讼的乐观，反而令我们感觉到要根治虚假诉讼几乎是一种不可能完成的任务。虚假诉讼的发生深深植根于市场环境下人们的逐利趋向，可以说只要有市场空间，就难免会有虚假诉讼。而当事人制造虚假诉讼又表象上静悄悄而实质上赤裸裸地在利用着制度漏洞产生的“条件”和规制失灵带来的“机会”。从根本上，市场环境下的逐利趋向几乎是不可能改变的“劣根性”，而可以努力的方向也许只能放在不断的制度完善与规则优化上，从根本上解决制度失灵给虚假诉讼有机可乘的尴尬。另一方面，虚假诉讼现象频发与国民司法信仰及司法的工具性传统的淡薄也有关。虚假诉讼是一种非常严重地扰乱司法秩序、侵蚀司法机能、亵渎司法权威、影响司法形象的现象，实质上是将司法当作非法牟利的工具，然而虚假诉讼的发生与得逞与我们的司法机制对虚假诉讼的识别、判断、过滤功能的有限性也有关。为此，司法的功能优化与能力提升也是虚假诉讼治理的一项题中应有之义，譬如通过贯彻充分的直接言词审理原则与对质机制以增强发现虚假诉讼的能力；修补司法调解方式给虚假诉讼轻易得逞留下的漏洞等。但从更深一层考量，将虚假诉讼治理的任务交给或者主要交给司法机制本身也未必是合理、可行的，毕竟司法严守不告不理且只负责形成中立判断，加上强调司法为民、司法便民，实际上要让法官从成千上万的案件海洋中识别出一个虚假诉讼来绝非一件易事，而虚假诉讼的防治之道也许还得回到原点、回到最初，去找寻虚假诉讼发生的制度根源，从优化常规制度、减少制度漏洞、防止制度失灵做起。

（作者单位：郁南县人民法院、中山大学）